نویسنده: زهرا حسین‌پور، کارشناسی ارشد حقوق بین‌الملل
کارشناس حقوقی مرکز منطقه‌ای داوری تهران
مقدمه
تردیدی نیست که طی سال‌های گذشته تامین مالی از سوی ثالث در داوری‌های تجاری و سرمایه‌گذاری بین‌المللی به طور فزاینده مورد اقبال واقع شده است. به کارگیری تامین مالی از سوی ثالث غیرقابل انکار است، به ویژه در مواردی که یک طرف تحت فشار مالی برای تامین هزینههای داوری است. در مقابل، افزایش استفاده از آن در داوری‌ها نگرانی‌ها و مشکلات بالقوه بسیاری را ایجاد کرده است. اگرچه تامین مالی از سوی ثالث دارای روند صعودی قابل توجهی است، اما خطرات و چالش‌های خاصی را نیز به همراه دارد. به عنوان مثال، موارد مربوط به تعارض منافع، افشای اطلاعات و … از جمله این چالش‌هاست که گسترش اخیر تامین مالی ثالث در داوری‌های بین‌المللی را دستخوش تغییراتی کرده است.
تامین مالی از سوی ثالث به چه معناست؟
تامین مالی از سوی ثالث بدین معناست که شخصی که طرف دعوای مطرح شده در داوری نیست، در ازای وجه مورد توافق، که معمولا درصدی از خواسته دعواست، هزینههای به جریان انداختن حل اختلاف یا ارائه کامل دفاعیات هریک از طرفین را تامین می‌نماید. به طور معمول این تامین مالی، هزینه‌هایی را که طرف تامین‌شده باید برای رسیدگی داوری بپردازد، تحت پوشش قرار می‌دهد. تامین‌کنندگان ثالث در ازای تامین هزینههای یک پرونده، درصدی از محکوم‌به یا مبلغی مقطوع یا ترکیبی از این دو را دریافت میکنند. به تبع افزایش تامین مالی از سوی ثالث در داوری‌های تجاری بین‌المللی، تعداد و دامنه موسساتی که برای تامین مالی داوری آمادگی دارند نیز رو به افزایش است. علاوه بر موسسات یادشده، برخی شرکت‌های بیمه، بانک‌ها، موسسات مالی-اعتباری و شرکت‌های حقوقی نیز وارد حوزه تامین مالی شده‌اند. مفهوم تامین مالی از سوی ثالث گسترده است و حسب توافق طرفین، در برگیرنده روش‌هایی مختلف است و معیارهایی برای ورود ثالث جهت تامین هزینههای رسیدگی به اختلافات وجود دارد.
مزایای تامین مالی از سوی ثالث
اصلی‌ترین مزیت تامین مالی از سوی ثالث تسهیل دسترسی به فرایندهای رسیدگی به اختلافات و به تبع آن، دستیابی به عدالت برای کسانی است که به دلایل صرفا مالی، نمی‌توانند هزینههای دادرسی بالا را متحمل شده و به پیگیری ادعاهای حقوقی خود بپردازند. در این شرایط، پذیرش تامین مالی از سوی ثالث ممکن است تنها گزینه خواهان برای پیگیری ادعای خود باشد. همچنین شرکت‌ها، موسسات و سازمانهای کوچک‌تر، و طرف‌هایی که نمی‌توانند یا ترجیح می‌دهند هزینههای خود را پرداخت نکنند، به احتمال زیاد از روش تامین مالی ثالث استفاده میکنند. بدیهی است که این هدف تامین مالی از سوی ثالث، بستر سوء استفاده از نفوذ و برتری موقعیت طرفی را که تمکن مالی بیشتری دارد، از بین برده و با تعدیل قدرت اظهارنظر طرفین و پافشاری ایشان بر حقوق و منافع خود، روند حل اختلاف میان طرفین را در مسیر عادلانه‌تری قرار خواهد داد.
از طرفی دیگر، تامین‌کنندگان مالی به حکم منطق، تنها به تامین مالی آن دسته از دعاوی می‌پردازند، که بر مبنای دلایل و مدارک محکم‌تری مطرح شوند و از شانس بیشتری برای موفقیت و حصول نتیجه برخوردار باشند. به عبارت دیگر، تامین‌کنندگان قبل از توافق برای تامین مالی یک دعوی، دقت نظر و تجزیه و تحلیل خود را از وضعیت پرونده خواهند داشت و به عبارتی دعاوی را غربالگری خواهند نمود. این امر می‌تواند به خواهان کمک کند تا با بهره‌مندی از این تجزیه و تحلیل‌ها، که اغلب برخاسته از تجارب حرفه‌ای و تخصص تامین‌کنندگان است، استراتژی پرونده خود را به درستی طراحی نمایند.
همچنین، به دلیل بررسی‌های به عمل آمده توسط تامین‌کننده، طرف مقابل به محض آگاهی از این که ادعای مطرح شده پشتوانه یک تامین‌کننده را دارد، در نحوه پاسخ‌دهی و مشارکت خویش در جریان حل اختلاف با دقت نظر بیشتری عمل خواهد کرد.
یکی دیگر از مزیت‌های تامین مالی از سوی ثالث، این است که این روش، می‌تواند افزایش توسل به داوری به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات شود؛ چرا که طرفین دعوایی که برای طرح دعوا و پیگیری حقوق خود بودجه کافی ندارند، از داوری به عنوان روشی برای حل و فصل اختلافات استفاده نموده و در صورت بروز اختلاف، برای هزینههای خود، از تامین مالی ثالث استفاده می‌نمایند.
معایب تامین مالی از سوی ثالث
با وجود تمام مزایایی که استفاده از تامین مالی از سوی ثالث به خصوص در داوری‌های تجاری بین‌المللی دارد، چالش‌هایی نیز در این خصوص وجود دارد که شناسایی آن‌ها برای خواهان یک دعوا و یا وکیل وی، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. یکی از معایب آن است که خواهان یک دعوا، که رای داوری به نفع وی صادر شده است، معمولا باید بخش قابل توجهی از خواسته خود را به تامین‌کننده بپردازد. این مورد، در دعاوی با مبلغ خواسته نسبتا پایین، می‌تواند به دلیل به صرفه نبودن، خواهان را از پیگیری ادعای خود منصرف سازد.
همچنین، اگرچه کنترل یا نفوذ تامین‌کنندگان ثالث در رسیدگی‌های داوری ممنوع است، اما ممکن است شرایطی ایجاد شود که به ضعف استقلال طرف تامین‌شده منجر شود. گاهی تامین‌کنندگان در تنظیم قرارداد تامین مالی با طرف یک دعوا، به منظور کاهش هرچه بیشتر کنترل و تسلط تامین‌شونده بر پرونده، شروط ناعادلانه‌ای را مقرر میکنند، به طوری که طرف تامین‌شده استقلال و آزادی اراده خود برای تصمیم‌گیری در روند داوری اختلاف را تا حدودی از دست می‌دهد. البته باید توجه داشت که گاهی خواهان یک دعوی برای دستیابی به برخی از حقوق خود، چاره‌ای جز قبول این شروط ندارد و به عبارت دیگر، حاضر است با قبول ریسک مربوط به کاهش کنترل خود بر داوری، حقوق خود را به دست آورد.
علاوه بر این معایب، ممکن است خواهان در زمان تکمیل مدارک و مستندات پرونده برای ارائه به یک تامین‌کننده و جذب سرمایه، هزینههای قابل توجهی را متحمل شود. چرا که گاهی فرآیند تکمیل یک پرونده و جمع‌آوری مدارک مورد نیاز آن و نیز اخذ مشاوره راجع به ابعاد مختلف یک دعوی، اعم از ابعاد حقوقی، تجاری و …، برای تنظیم استراتژی‌های طرح آن دعوی هزینههای مادی بالایی را به دنبال دارد. در صورت عدم توافق برای تنظیم قرارداد تامین مالی، هزینههای تحمیل شده به خواهان دعوی ممکن است به جهت عدم امکان طرح آن دعوا بدون حمایت یک تامین‌کننده مالی هدر رود. حتی در صورت موفقیت‌آمیز بودن مذاکرات و انعقاد قرارداد تامین مالی، تامین‌کنندگان معمولا مسئولیت هزینههای متحمل‌شده قبل از تنظیم قرارداد تامین مالی از جمله هزینههای تکمیل پرونده، جمع‌آوری مدارک و مذاکرات درباره ترتیبات تامین مالی را به عهده نمی‌گیرند.
محرمانگی همواره یکی از اصول بنیادین داوری را تشکیل می‌دهد و در بسیاری از موارد، از منظر تجاری نیز حفظ اطلاعات محرمانه، از اهمیت قابل توجهی برخوردار است. زمانی که یک تامین‌کننده ثالث وارد پرونده می‌شود، ارائه اطلاعات و اسناد و مدارک یک پرونده به وی خطر افشای آن‌ها را افزایش می‌دهد و این امر نقض‌کننده لزوم حفظ محرمانگی اطلاعات در حل و فصل دعاوی است و می‌تواند به عنوان یکی دیگر از معایب این ساز‌وکار برای دعاوی به حساب آید.
برخی، مسائل اخلاقی را به عنوان معایب تامین مالی از سوی ثالث مطرح میکنند. به عنوان مثال، طرفین یک دعوا اغلب استفاده از روش تامین مالی از سوی ثالث را به عنوان گزینه‌ای جهت مدیریت ریسک در نظر می‌گیرند و در مواردی که استفاده از حمایت یک تامین‌کننده مالی ضرورت ندارد، از آن برای کاهش سطح ریسک در صورت عدم موفقیت ادعای خود استفاده میکنند.
تعارض منافع نیز یکی دیگر از معایبی است که ممکن است در تامین مالی از سوی ثالث حادث شود. با توجه به تعداد تامین‌کنندگان که در حال حاضر در این حوزه فعالیت میکنند، احتمال بروز تعارض منافع میان طرفین و داوران در پرونده‌هایی که تامین‌کننده ثالث دارند، به شدت افزایش مییابد. اگرچه افشای وجود توافقنامه تامین مالی میان طرف دعوی با تامین‌کننده و همچنین ارائه اطلاعاتی راجع به ترتیبات این تامین مالی در قواعد داوری برخی سازمانهای داوری همچون قواعد جدید ICC ضروری شده است، اما درمورد نحوه جلوگیری از بروز تعارض منافع حتی درصورت افشای وجود توافقنامه تامین مالی، سازوکاری قطعی و موثر وجود ندارد.
در بخش‌های پیش‌رو، دو مورد از مهم‌ترین معایب و چالش‌های تامین مالی را به صورت مبسوط، بررسی خواهیم کرد:
تعارض منافع در داوری
یک اصل اساسی در داوری چه از منظر داخلی و چه بین‌المللی، استقلال و بی‌طرفی داوران است. داوران نباید در نتیجه پرونده دارای منافع باشند یا با طرفین اختلاف و وکلای آن‌ها ارتباط داشته باشند و همواره باید مستقل از طرفین دعوا یا وکلای ایشان عمل نمایند و نسبت به طرفین اختلاف و موضوع دعوی بی‌طرف باشند. ورود روزافزون تامین‌کنندگان ثالث در داوری بین‌المللی باعث شده است که استقلال و بی‌طرفی داوران مورد سوال واقع شود. به عنوان مثال، اگر داور (یا شرکت حقوقی‌ای که داوری در آن مشارکت دارد) به عنوان تامین‌کننده ثالث با یک طرف اختلاف در داوری ارتباط قبلی داشته باشند، استقلال یا بی‌طرفی داور مورد تردید جدی واقع می‌شود.
از آنجا که حضور تامین‌کننده ثالث در داوری‌ها، احتمال بروز تعارض منافع را افزایش داده است، بسیاری از نقش‌آفرینان حوزه داوری معتقدند که وجود موافقتنامه تامین مالی ثالث باید افشا شود. در این مرحله موضوعات مختلفی در مورد اجباری یا اختیاری بودن افشا، گستره افشا (یعنی افشای وجود یک تامین‌کننده ثالث یا افشای توافقنامه تامین مالی)، مخاطب افشا (اعم از دیوان داوری و یا کلیه طرفین و ذینفعان پرونده) و زمان افشا مطرح شده است. عدم پاسخ به چنین سوالات جدی‌ای می‌تواند منجر به بروز اختلافاتی پرهزینه، از جمله چالش‌های مربوط به استقلال و بی‌طرفی داور و … شود. طرف‌هایی که به دنبال تامین مالی از سوی ثالث هستند، باید لزوم افشای این ترتیبات را در نظر گیرند. قوانین و قواعد مربوط به داوری در اینجا نقشی تعیین‌کننده خواهند داشت. در بخش بعدی به توضیح این مبحث پرداخته شده است.
افشای به کارگیری روش تامین مالی از سوی ثالث
افشای اطلاعات در بحث تامین مالی از سوی ثالث عمدتا به وجود و هویت تامین‌کننده ثالث و شرایط موافقتنامه تامین مالی مربوط می‌شود. در خصوص افشای به کارگیری تامین مالی از سوی ثالث در یک داوری با دو مسئله مهم مواجه خواهیم بود. اول از همه، اینکه، آیا طرفین باید استفاده از این روش و یا هویت تامین‌کننده را آشکار سازند، و اگر چنین است؛ چه زمانی و بر چه اساسی باید این افشا صورت گیرد؟ دوم اینکه، آیا طرفین باید شرایط و موافقتنامه تامین مالی از سوی ثالث را فاش کنند و اگر چنین است؛ چه زمانی، بر چه اساس و تحت چه شرایطی؟
ضرورت افشای تامین مالی از سوی ثالث، بر حفظ اعتبار و صحت فرآیند داوری متکی است. به عبارت دیگر، با تحمیل تعهدی به طرف تامین‌شونده برای افشای وجود تامین‌کننده مالی ثالث و هویت تامین‌کننده، داوران و سایر طرفین اختلاف می‌توانند به بررسی تعارض منافع خود بپردازند تا اطمینان حاصل شود که به استقلال و بی‌طرفی هیچکدام از داوران خدشه‌ای وارد نخواهد شد. به‌علاوه، افشای مفاد قرارداد تامین مالی به طرف مقابل و همچنین داوران كمك می‌كند تا میزان دخالت تامین‌کننده ثالث در پرونده را تعیین كنند و از این منظر اطمینان حاصل شود كه تامین‌کننده طرف داوری نیست، و در نهایت انسجام و صحت فرآیند دادرسی حفظ می‌شود.
در حال حاضر، در بیشتر نظام‌های قضایی، طرفین مکلف نیستند وجود تامین‌کننده ثالث را فاش نمایند. بنابراین، حضور تامین‌کننده و ماهیت روابط آن با وکلا و طرفین در پرونده داوری بین‌المللی غالباً ناشناخته است. علاوه بر این، تامین‌کنندگان عمدتا تاکید دارند که ارتباط آن‌ها در پرونده آشکار نشود و از توافقنامه‌های محرمانه برای جلوگیری از افشای اطلاعات استفاده میکنند. یکی از استدلال‌هایی که در خصوص دلیل این امر وجود دارد این است که تصور می‌شود که افشای این اطلاعات، روند داوری را به ضرر موضع طرف تامین‌شده تغییر می‌دهد.
اکثر سازمانهای داوری و همچنین مقررات داخلی کشورها به صورت خاص، مسئله افشای اطلاعات تامین مالی را تحت پوشش قرار نداده‌اند. از معدود کشورها و مراجعی که در این خصوص مقرراتی وضع کرده‌اند می‌توان از قوانین هنگ‌کنگ، سنگاپور، کمیسیون داوری بین‌المللی اقتصادی و تجاری چین و دیوان بین‌المللی داوری ICC نام برد.
مرکز داوری بین‌المللی هنگ کنگ در قواعد داوری خود به این مورد توجه کرده است. مطابق این قواعد، نه تنها وجود موافقتنامه تامین مالی و هویت تامین‌کننده ثالث، بلکه مفاد موافقتنامه تامین مالی که مربوط به داوری است، نیز باید افشا گردد. این مقررات جدید اختیار تام را به داوران اعطا میکند كه در هنگام تعیین هزینههای داوری، هرگونه ترتیبات تامین مالی در پرونده را در نظر بگیرند.
علاوه بر این، دستورالعمل IBA در مورد تعارض منافع در داوری بین‌المللی (اکتبر 2014) موضوع مشارکت تامین‌کننده ثالث در داوری را مورد بررسی قرار داده است. این دستورالعمل در بند ۶(ب) بیان میکند که اگر یکی از طرفین یک شخص حقوقی باشد، ارائه هویت هر شخص حقیقی یا حقوقی که بر این شخص حقوقی تاثیر کنترل‌کننده دارد یا یک منفعت اقتصادی مستقیم در این شخص حقوقی دارد، ضروری است.
همچنین، طبق بند 7(الف) دستورالعمل IBA، طرفین موظف هستند در اولین فرصت، هرگونه ارتباط با داور را فاش کنند. دستورالعمل IBA در خصوص تعارض منافع، نقطه عطفی در جهت ایجاد شفافیت است؛ زیرا از اولین اسناد مکتوبی است که مستقیماً به تامین مالی از سوی ثالث می‌پردازد. با این حال، این دستورالعمل حاوی قواعدی است که حقوق نرم نامیده می‌شوند، لذا از ضمانت اجرا و الزام‌آوری کافی برخوردار نیستند.
در گزارش ICCA-QMUL نیز بحث افشای اطلاعات تامین مالی مورد توجه قرار گرفته است. به موجب این گزارش طرف تامین‌شده یا وکیل وی باید دیوان داوری را از وجود تامین‌کننده مالی ثالث و هویت وی، مطلع سازند. همچنین، دیوان داوری نیز ممکن است با ابتکار عمل خود افشای اطلاعات فوق را درخواست کند. اما در مورد افشای خود موافقتنامه تامین مالی در این گزارش اظهارنظر نشده است.
پیرو پیشرفت‌های اخیر در مقررات مربوط به افشای تامین مالی از سوی ثالث، دیوان داوری ایکسید نیز از سال 2018، در اصلاح قواعد داوری خود، این موضوع را مدنظر قرار داد. این اصلاحات شامل تعهداتی صریح برای افشای وجود تامین مالی و هویت تامین‌کننده است. براساس اصلاحات جدید، این اطلاعات باید قبل از انتصاب داوران ارائه گردند، تا از هرگونه تعارض منافع جلوگیری شود.
نتیجه‌گیری
تامین مالی از سوی ثالث به سرعت در حال رشد است و بدون شک نقش بزرگی در داوری‌های آینده خواهد داشت. طرفین اختلاف نیاز خواهند داشت که ریسک‌های مالی مربوط به داوری‌ها را به حداقل برسانند. خواهان دعوی برای شروع مراحل رسیدگی به تامین‌کننده ثالث احتیاج خواهد داشت، اما در عین حال احتمالاً میزانی از قدرت و استقلال خود را در برابر تامین‌کننده از دست می‌دهد.
تامین مالی ثالث، دارای مزایا و معایبی است. مهم‌ترین مزیت آن، تسهیل دسترسی به عدالت برای آن دسته از اشخاصی است که توانایی یا انگیزه لازم برای پیگیری ادعای خود را ندارد. از سوی مقابل، از جمله مهم‌ترین عیوب تامین مالی ثالث، امکان تحت تاثیر قرار گرفتن استقلال و بی‌طرفی داوران و کنترل تامین‌کننده ثالث بر جریان داوری است.
همانگونه که بررسی شد، هیچ مجموعه‌ای مدون و متمرکز در خصوص تامین مالی از سوی ثالث در داوری‌های بین‌المللی وجود ندارد. برخی نهاد‌ها و سازمانهای داوری از جمله IBA، مرکز داوری هنگ کنگ و … تلاش‌هایی را در این زمینه انجام داده‌اند. در عین حال، شایسته است که ساز‌وکار ویژه‌ای برای تامین مالی از سوی ثالث در داوری بین‌المللی در نظر گرفته شود. به عبارت دیگر، تعیین یک چارچوب پایدار برای تنظیم تامین مالی از سوی ثالث به نفع همه طرفین مرتبط با تامین مالی خواهد بود.
Leave A Comment